Il contributo analizza in chiave critica i recenti sviluppi, intervenuti a livello europeo e nazionale, che hanno attribuito rispettivamente alla Commissione europea e all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato il potere, a talune condizioni, di esaminare operazioni di concentrazione c.d. sotto soglia.

Negli ultimi anni, la Commissione europea (la “Commissione”) e le autorità nazionali di concorrenza (“ANC”) hanno posto crescente attenzione al tema delle concentrazioni c.d. sotto soglia non soggette, in quanto tali, a un controllo ex ante da parte di tali autorità. L’esperienza ha infatti evidenziato che – soprattutto in alcuni settori dei servizi digitali, farmaceutico e caratterizzati da alto tasso di innovazione – anche acquisizioni aventi ad oggetto imprese con fatturato modesto (o persino nullo) possono avere conseguenze nefaste sulla concorrenza. Poiché tipicamente i sistemi di controllo delle concentrazioni impongono l’obbligo di notifica solo nel caso in cui siano soddisfatte determinate soglie (generalmente parametrate al fatturato delle imprese interessate), operazioni potenzialmente problematiche rischiano di sfuggire al vaglio preventivo delle autorità antitrust. A livello UE, il tema è stato recentemente affrontato dalla Commissione attraverso la valorizzazione dello strumento del rinvio dei casi dagli Stati membri alla Commissione, disciplinato dall’art. 22 del reg. UE n. 2004/139 sul controllo delle concentrazioni (il “RECC”) [1]. In linea con tale nuovo approccio, nell’aprile 2021 la Commissione ha accettato, per la prima volta, una richiesta di rinvio proposta dall’ANC francese ai sensi dell’art. 22 RECC relativa all’operazione Illumina/GRAIL, una concentrazione che non era né di dimensione UE, né di competenza dell’ANC richiedente, in quanto al di sotto delle soglie previste da entrambi i regimi di controllo preventivo delle concentrazioni [2]. La decisione della Commissione di accettare il rinvio della concentrazione è stata recentemente confermata dal Tribunale dell’Unione europea (il “Tribunale UE”), il quale ha avallato la posizione della Commissione tenendo conto dei diversi piani di lettura dell’art. 22 RECC (assumendo a tal riguardo, a giudizio di chi scrive, posizioni alquanto discutibili). La sentenza, che ha fornito anche taluni chiarimenti sulla configurazione del sistema europeo di controllo delle concentrazioni [3], è attualmente oggetto di un appello innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea (“Corte di giustizia”) [4]. Il nuovo approccio della Commissione solleva diversi profili di criticità. Il primo, e principale, è legato alla grave incertezza giuridica che esso determina, scardinando il dogma che vedeva il regime UE di controllo delle concentrazioni applicabile solo in presenza di un chiaro obbligo di notifica (discendente dal superamento di soglie ben definite e conoscibili a priori) e come meccanismo di puro intervento ex ante (in contrapposizione ai tipici interventi ex post ai sensi degli artt. 101 e 102 del t.f.u.e.): nei casi di operazioni sotto soglia, la [continua..]

SOMMARIO:

1. Unione europea - 1.1.1. Il contesto - 1.1.2. Le concentrazioni candidate a un rinvio ai sensi dell’art. 22 RECC - 1.1.3. La procedura di rinvio - 1.2. Prime applicazioni degli Orientamenti sull’art. 22 RECC - 1.2.1.1. Incompetenza della Commissione - 1.2.1.2. Decorrenza del termine per la richiesta di rinvio e tempestività della lettera di invito agli Stati membri - 1.2.1.3. Violazione dei principi di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto - 1.2.2. Meta/Kustomer - 1.3. Un primo bilancio sul nuovo approccio della Commissione in materia di rinvio ex art. 22 RECC - 2. Italia - 2.1. Il nuovo art. 16(1)-bis della legge n. 287/1990 - 2.2. La comunicazione dell’AGCM relativa all’applicazione del nuovo comma 1-bis - 3. Simili previsioni in altri regimi di controllo delle operazioni di concentrazione - 4. Conclusioni: prospettive, implicazioni pratiche e questioni aperte - 4.1. Potenziale ampiezza dei casi di operazioni sotto soglia analizzabili dalla Commissione e dall’AGCM - 4.2. Impatto del ‘fattore incertezza’ sulle decisioni strategiche delle imprese e sull’onere di condurre autonomamente una valutazione sostanziale ex ante delle operazioni di concentrazione - 4.3. Strategie a disposizione delle imprese - 4.4. Allocazione dei casi sotto soglia tra la Commissione e l’AGCM - 4.5. Impugnabilità della decisione dell’Autorità di richiedere la notifica di un’ope­razione sotto soglia - 4.6. Impatto sulla negoziazione e stesura degli accordi relativi alla concentrazione - 4.7. Applicazione degli artt. 101 e 102 t.f.u.e. (e dei corrispondenti artt. 2 e 3, legge n. 287/1990) alle concentrazioni, in particolare quelle sotto soglia - NOTE

1. Unione europea

1.1. Gli Orientamenti sul rinvio delle concentrazioni sotto soglia dagli Stati membri alla Commissione europea Per assicurare un controllo delle operazioni sotto soglia potenzialmente problematiche per la concorrenza, il 26 marzo 2021 la Commissione ha adottato gli Orientamenti sull’applicazione del meccanismo di rinvio di cui all’art. 22 RECC (gli “Orientamenti”) [10] con i quali, discostandosi dalla prassi precedente, la Commissione incoraggia le ANC a chiedere il rinvio verso la stessa (c.d. rinvio verso l’alto) non soltanto delle concentrazioni che non abbiano dimensione UE, ma anche di quelle che sono sotto le soglie di notifica nazionali, laddove i requisiti dell’art. 22 RECC siano soddisfatti.

1.1.1. Il contesto

Il sistema UE di controllo delle concentrazioni è incentrato sull’attribuzione alla Commissione della competenza esclusiva a esaminare le operazioni aventi dimensione comunitaria che, a tal fine, devono essere preventivamente notificate alla Commissione (c.d. sistema dello “sportello unico”). La dimensione comunitaria presuppone il superamento di puntuali soglie di fatturato, riferite alle “imprese” interessate, che sono considerate indicative della potenziale rilevanza di una concentrazione a livello dell’Unione europea [11]. Al di sotto di tali soglie, una concentrazione può essere soggetta a obbligo di notifica a una o più ANC, laddove le soglie previste dalle rispettive normative siano soddisfatte. Il RECC prevede poi, al ricorrere di particolari circostanze, la possibilità di modificare l’attribuzione della giurisdizione – dagli Stati membri alla Commissione e viceversa – attraverso meccanismi di rinvio che, da un lato, estendono la competenza della Commissione a concentrazioni che non soddisfano le soglie di fatturato del RECC e, dall’altro, consentono l’esame da parte delle ANC di concentrazioni aventi dimensione comunitaria [12]. Nel dettaglio, per quanto concerne il rinvio delle operazioni dagli Stati membri alla Commissione, l’art. 22(1) RECC dispone che uno o più Stati membri possono chiedere alla Commissione di esaminare qualsiasi concentrazione priva di dimensione comunitaria laddove incida sul commercio fra Stati membri e rischi di impattare in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta. La formulazione dell’art. 22 RECC riflette l’impostazione originaria del previgente reg. UE n. 1989/4064 [13] in cui lo strumento del rinvio aveva come obiettivo anche quello di permettere agli Stati membri sforniti di un sistema di controllo delle concentrazioni di sollecitare l’esame da parte della Commissione delle operazioni prive di dimensione comunitaria, ancorché suscettibili di avere un impatto negativo sulla concorrenza nel proprio territorio [14]. Nel corso degli anni, le regole e gli strumenti per il controllo delle concentrazioni si sono diffusi pressoché in tutti gli Stati membri [15]. In tale contesto, la ratio originaria dell’art. 22 RECC era diventata “obsoleta” [16], inducendo [continua ..]

1.1.2. Le concentrazioni candidate a un rinvio ai sensi dell’art. 22 RECC

Il nuovo approccio della Commissione, descritto negli Orientamenti, traccia anzitutto alcuni criteri per identificare le concentrazioni per le quali la Commissione incoraggia il rinvio da parte delle ANC. Gli Orientamenti forniscono inoltre alcune indicazioni sulle procedure, ossia sulle modalità di interazione tra la Commissione, le ANC, le parti dell’operazione ed eventuali terzi, sia prima che dopo la presentazione di una richiesta di rinvio, per assicurare un funzionamento efficiente del meccanismo [21]. Nel far ciò la Commissione offre una lettura “evolutiva” dell’art. 22 RECC, chiarendo che tale meccanismo di rinvio si applica a tutte le operazioni di concentrazione, e quindi anche a quelle che non soddisfano le soglie di notifica nazionali [22]. Condizione preliminare per il rinvio di un caso da parte di uno o più Stati membri alla Commissione a norma dell’art. 22 RECC è che sussistano due requisiti formali: la concentrazione deve (i) “incidere sugli scambi tra gli Stati membri” e (ii) “presentare il rischio di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che presentano la richiesta” [23]. Il primo requisito (impatto della concentrazione sul commercio tra Stati membri) implica che la concentrazione sia in grado di avere “un’influenza riscontrabile sulla struttura degli scambi tra Stati membri” [24]. Tra gli elementi che la Commissione può prendere in considerazione in questa valutazione rientrano l’ubicazione dei potenziali clienti, la disponibilità e l’offerta dei prodotti o servizi in questione, la raccolta di dati realizzata in numerosi Stati membri, l’elaborazione e la realizzazione di progetti di ricerca e sviluppo i cui risultati, inclusi i diritti di proprietà intellettuale, possono essere commercializzati in più di uno Stato membro. Il secondo requisito (rischio di incidenza significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri richiedenti) implica che lo Stato richiedente debba verificare, in base a un’analisi preliminare, l’esistenza di “un rischio reale che l’ope­razione incida negativamente sulla concorrenza in modo significativo”, con conseguente necessità di un esame rigoroso dell’operazione stessa [25]. L’analisi preliminare [continua ..]

1.1.3. La procedura di rinvio

Gli Orientamenti incoraggiano le parti di una concentrazione, che presenta le caratteristiche sopra riassunte, a “presentare volontariamente informazioni sulle operazioni che intendono effettuare”. La Commissione può, in tali casi, dare loro “una prima indicazione” del fatto che non ritiene che la loro concentrazione possa essere oggetto di un rinvio ai sensi dell’art. 22 RECC, “se sono state presentate informazioni sufficienti per effettuare tale valutazione preliminare” [35]. Anche “i soggetti terzi possono rivolgersi alla Commissione o alle autorità competenti degli Stati membri e informarle di una concentrazione che, a loro avviso, potrebbe essere oggetto di rinvio” ai sensi dell’art. 22 RECC [36]. In effetti, questo è quanto avvenuto nel caso Illumina/GRAIL (su cui v. infra, par. 1.2.1). A sua volta, la Commissione, qualora venga a conoscenza [37] di una concentrazione che ritiene soddisfi i requisiti rilevanti per un rinvio, può informarne lo Stato membro o gli Stati membri potenzialmente interessati e invitarli a presentare una richiesta di rinvio. Spetta comunque sempre alle ANC dello Stato membro decidere se presentare la richiesta. Una richiesta di rinvio deve essere presentata “al più tardi entro quindici giorni lavorativi dalla data in cui la concentrazione è stata notificata o, se non è prescritta la notificazione, resa nota in altro modo allo Stato membro interessato” [38]. L’espressione “resa nota” (“made known”, nella versione inglese del RECC) sembrerebbe non implicare necessariamente una notifica formale della concentrazione [39], sebbene sia gli Stati membri che la Commissione tendano ad interpretarla in questo senso [40] (tale questione è stata oggetto anche della Sentenza Illumina/GRAIL, v. infra, par. 1.2.1). Quando la richiesta di rinvio è stata presentata, la Commissione ne informa senza ritardo le ANC degli Stati membri e le imprese coinvolte. Altri Stati membri possono aderire alla richiesta iniziale entro quindici giorni lavorativi dalla data in cui la Commissione li ha informati [41]. Scaduto il periodo di quindici giorni lavorativi in cui gli Stati membri possono aderire a una richiesta di rinvio, si apre un termine massimo di dieci giorni lavorativi in cui la Commissione può decidere di esaminare la concentrazione se [continua ..]

1.2. Prime applicazioni degli Orientamenti sull’art. 22 RECC

1.2.1. Illumina/GRAIL Il nuovo approccio della Commissione sull’art. 22 RECC ha trovato la sua prima applicazione nel caso Illumina/GRAIL, in cui la Commissione ha dichiarato la propria competenza a esaminare un’operazione di concentrazione tra due imprese statunitensi: Illumina, una società che produce e vende sistemi di sequenziamento del genoma, e GRAIL, una start-up specializzata nello sviluppo di test ematologici per il rilevamento precoce dei tumori. L’operazione, resa pubblica dalle parti mediante un comunicato stampa nel mese di settembre 2020, non era stata notificata né alla Commissione né ad alcuna ANC [47] in quanto non soddisfaceva né le soglie di fatturato previste dal RECC né quelle previste dalle normative nazionali. Tuttavia, la Commissione, dopo aver ricevuto nel dicembre 2020 una segnalazione relativa alla concentrazione in questione, è giunta alla conclusione preliminare che quest’ultima potesse formare oggetto di un rinvio ai sensi dell’art. 22 RECC, in quanto suscettibile di produrre effetti preclusivi nei confronti delle imprese concorrenti di GRAIL attive nel settore dei test genomici [48]. Nel febbraio 2021, la Commissione ha quindi invitato tramite lettera gli Stati membri a rinviarle il caso. All’inizio di marzo 2021, l’ANC francese ha presentato una richiesta di rinvio, alla quale hanno successivamente aderito le ANC di Grecia, Belgio, Norvegia, Islanda e Paesi Bassi. Con decisione del 19 aprile 2021, la Commissione ha accolto le richieste, dichiarando la propria competenza [49]. Illumina, sostenuta da GRAIL, ha impugnato la decisione dinanzi al Tribunale UE, che ha confermato l’approccio della Commissione con sentenza del 13 luglio 2022 [50]. Il Tribunale UE ha affrontato anzitutto la questione dell’ammissibilità del ricorso, contestata dalla Commissione [51]. Il giudice europeo ha ammesso l’autonoma impugnabilità della decisione di accogliere la richiesta di rinvio [52], affermando che non sarebbe possibile porre rimedio ai suoi vizi nell’ambito di un ricorso contro il provvedimento finale (in quanto non sarebbe possibile cancellare le conseguenze del ritardo nella realizzazione della concentrazione connesso all’obbligo di standstill) [53]. Nel merito, Illumina ha proposto tre motivi di ricorso.

1.2.1.1. Incompetenza della Commissione

1.2.1.1. Incompetenza della Commissione Illumina ha sostenuto che la Commissione avesse erroneamente interpretato il RECC, ritenendo di poter accogliere una richiesta di rinvio ai sensi dell’art. 22 volta a esaminare una concentrazione qualora lo Stato membro che ne chiede il rinvio disponga di un regime nazionale di controllo delle concentrazioni, ma la specifica concentrazione non rientri nell’ambito di applicazione dello stesso. Il Tribunale UE ha rigettato le censure di Illumina. In particolare: (a) Interpretazione letterale. L’art. 22(1) RECC prevede quattro condizioni cumulative per il rinvio dei casi alla Commissione: (i) la richiesta di rinvio deve provenire da uno o più Stati membri; (ii) l’operazione deve essere una “concentrazione” ai sensi dell’art. 3 RECC senza raggiungere le soglie di dimensione europea fissate all’art. 1 RECC; (iii) tale concentrazione deve incidere sul commercio tra Stati membri e (iv) deve rischiare di incidere in misura significativa sulla concorrenza nel territorio dello Stato o degli Stati membri che hanno presentato la richiesta di rinvio [54]. Dalla lettera della disposizione non risulterebbe invece che, ai fini del rinvio, la concentrazione debba ricadere nell’ambito di applicazione delle regole nazionali sul controllo delle concentrazioni dello Stato richiedente, né che quest’ultimo debba essere dotato di un sistema di controllo delle concentrazioni. Ne discende che, in presenza delle condizioni indicate, “qualsiasi concentrazione” può essere oggetto di rinvio [55]. (b) Interpretazione storica. Il progressivo aumento del novero dei sistemi nazionali di controllo delle concentrazioni all’interno dell’UE ha fatto sì che il meccanismo di rinvio ex art. 22 RECC acquisisse ulteriori finalità: rafforzare l’applicazione del diritto UE della concorrenza alle operazioni con effetti transfrontalieri, assicurare il principio dello “sportello unico” ed evitare l’esame parallelo della stessa concentrazione da parte delle autorità di concorrenza di più Stati membri. Ciò tuttavia non ha determinato una restrizione della portata del RECC, ma, al contrario, avrebbe accentuato l’obiettivo di sottoporre a esame le concentrazioni sotto soglia che presentino effetti transfrontalieri [56]. (c) Interpretazione contestuale. A differenza delle previsioni [continua ..]

1.2.1.2. Decorrenza del termine per la richiesta di rinvio e tempestività della lettera di invito agli Stati membri

Con il secondo motivo, Illumina ha sostenuto che la domanda di rinvio fosse stata presentata oltre il termine previsto dall’art. 22(1) RECC. Secondo la ricorrente, la Commissione aveva commesso un errore di diritto nell’affermare che, per ritenere che la concentrazione fosse stata “resa nota” allo Stato membro ai sensi di tale disposizione, quest’ultimo avrebbe dovuto essere informato non solo dell’esistenza della concentrazione stessa, bensì anche degli elementi per effettuarne un’analisi preliminare, rendendosi così in via di fatto necessaria la notifica dell’operazione in tutti gli Stati membri. In subordine, Illumina ha sostenuto che, anche laddove la concentrazione fosse stata resa nota solo mediante la circostanziata lettera di invito all’ANC francese o a quelle che avevano chiesto di aderire alla domanda di rinvio, il ritardo della Commissione nel­l’inviarla violava il principio della certezza del diritto, nonché l’obbligo di agire entro un termine ragionevole ai sensi del principio di buona amministrazione. Il Tribunale UE ha osservato che una concentrazione può dirsi “resa nota” solo se vi è la trasmissione attiva di informazioni rilevanti allo Stato membro interessato e se le informazioni trasmesse sono sufficienti a consentire a quello Stato membro di condurre una valutazione preliminare delle condizioni per una richiesta di rinvio [61]. Nel caso di specie, quindi, la concentrazione era stata resa nota agli Stati membri interessati solo con la lettera di invito della Commissione, che ha consentito alle ANC di compiere una valutazione preliminare circa la sussistenza delle condizioni per una richiesta di rinvio. Pertanto, secondo il giudice europeo, risultava rispettato il termine per la richiesta di rinvio [62]. Ebbene, l’interpretazione sostenuta dal Tribunale UE porterebbe ad imporre una notifica de facto in tutti gli Stati membri anche se la concentrazione in questione non è soggetta ad un obbligo di notifica. Si tratta, ad opinione di chi scrive, di un’interpre­ta­zione sproporzionata rispetto all’obiettivo di esaminare le concentrazioni che possono ostacolare in maniera significativa una concorrenza effettiva nel mercato interno poiché sottoporrebbe le imprese a un procedimento gravoso del tutto assimilabile a una notifica “informale” [63], sebbene questa [continua ..]

1.2.1.3. Violazione dei principi di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto

L’ultimo motivo di ricorso attiene al legittimo affidamento delle parti circa il fatto che la Commissione avrebbe mantenuto l’approccio tradizionale riguardo all’art. 22 RECC, scoraggiando le richieste di rinvio da parte di Stati membri privi di competenza sulla specifica concentrazione in base alla loro legislazione nazionale. In particolare, nel settembre 2020 la Commissaria europea per la concorrenza Vestager aveva dichiarato che vi sarebbe stato un cambio di politica a partire dalla pubblicazione degli Orientamenti [74], mentre la Commissione aveva poi trasmesso agli Stati membri la lettera di invito prima che i nuovi Orientamenti fossero pubblicati (ossia a febbraio 2021; v. supra, § par. 1.1.1). Il Tribunale UE ha ricordato che la tutela del legittimo affidamento presuppone che all’interessato siano state fornite “rassicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate e affidabili […] dalle autorità competenti dell’Unio­ne” [75]. Nel caso di specie, tuttavia, le dichiarazioni della Commissaria erano state rese all’interno di un discorso più ampio sulla politica generale della Commissione in materia di concentrazioni. Peraltro, in quell’occasione, la Commissaria aveva sottolineato che l’approccio tradizionale in tema di rinvio non era mai stato volto a impedire alla Commissione l’esame di casi con significativo impatto pregiudizievole per la concorrenza nel mercato interno [76]. In particolare, il Tribunale UE ha osservato che il discorso della Commissaria “non promana[va] dall’amministrazione dell’Unione” [77] e, pertanto, non poteva ingenerare alcun legittimo affidamento. La ricostruzione del giudice europeo non convince. L’obiettivo del discorso pronunciato dalla Commissaria (nonché Vicepresidente esecutiva della Commissione) era proprio quello di rendere nota alle imprese la proposta della Commissione di modificare il proprio approccio in merito alle concentrazioni che non soddisfano le soglie di notifica nazionali, dando anche conto dei tempi di attuazione di questo cambio di paradigma. È quindi innegabile che il discorso in questione (intitolato The future of EU merger control e pubblicato sul sito web ufficiale della Commissione) si prefiggesse di informare le imprese interessate a effettuare una concentrazione sulle modalità di transizione verso [continua ..]

1.2.2. Meta/Kustomer

Un’altra concentrazione oggetto di rinvio alla Commissione dopo l’adozione dei nuovi Orientamenti ha visto coinvolte Facebook (oggi, Meta) e Kustomer, società statunitense specializzata nei servizi di customer relationship management [81]. Il procedimento ha avuto inizio da una richiesta di rinvio avanzata alla Commissione dall’Austria nell’aprile 2021, cui si è poi aggiunta quella di altri Stati membri (ossia, Belgio, Francia, Bulgaria, Islanda, Irlanda, Italia, Paesi Bassi, Portogallo e Romania). Il caso è interessante poiché il Bundeskartellamt (l’ANC tedesca) ha deciso di non aderire alla richiesta di rinvio dell’Austria [82], e di avviare quindi una propria istruttoria nei confronti dell’operazione [83], per poi autorizzarla nel febbraio 2022 [84]. L’esame parallelo della concentrazione condotto dal Bundeskartellamt ha evidenziato la complessa situazione che può generarsi per il fatto che rinvii da parte di uno o più Stati membri non impediscono ad altri Stati membri di condurre una propria indagine indipendente e parallela a quella della Commissione. Il Bundeskartellamt ha cercato di mitigare nel caso di specie questo profilo potenzialmente delicato rifacendosi espressamente alle conclusioni di merito cui era giunta nel frattempo la Commissione (che nel gennaio 2022 aveva approvato la concentrazione con condizioni [85]) e chiarendo di essersi “concentrata [nella sua valutazione] su profili ulteriori” attinenti in particolare agli effetti della concentrazione sul territorio tedesco [86].

1.3. Un primo bilancio sul nuovo approccio della Commissione in materia di rinvio ex art. 22 RECC

Le implicazioni del nuovo approccio della Commissione in materia di rinvio rimangono incerte. Innanzitutto, la sua legittimità è attualmente oggetto di scrutinio da parte della Corte di giustizia [87]. Inoltre, le ANC hanno reagito in modo vario e contrastante all’adozione degli Orientamenti della Commissione e in relazione al caso Illumina/GRAIL. Ad esempio, le ANC di Austria, Irlanda, Lettonia, Lituania, Slovenia e Spagna avrebbero ritenuto di non essere autorizzate, in base alle rispettive legislazioni nazionali, a rinviare alla Commissione operazioni di concentrazione che non siano soggette a notifica in base alle rispettive norme nazionali sulle concentrazioni o che, comunque, non abbiano effetti sulla concorrenza nelle loro giurisdizioni [88]. In proposito, il presidente del Bundeskartellamt tedesco ha rilevato: “[it is] troublesome from a legal perspective for the EC to establish jurisdiction where it is not the case” [89]. Altre ANC, invece, hanno accolto con favore il nuovo approccio della Commissione [90]. Ad ogni modo, in assenza di una posizione comune, c’è il rischio che si venga a creare una situazione di incertezza e di frammentazione in cui le concentrazioni che riguardano alcuni Stati membri risultano più a rischio di rinvio rispetto ad altre. Indubbiamente, il cambio di rotta suggerito dalla Commissione in materia di rinvio rappresenta una rottura rispetto al sistema di controllo delle concentrazioni che abbiamo conosciuto fino ad oggi: il nuovo approccio, infatti, si discosta dalle c.d. “brightline jurisdictional rules” del RECC, trova applicazione anche nei confronti di operazioni che coinvolgono l’acquisizione di società che non generano ricavi nello Spazio economico europeo (“SEE”) [91], introduce un certo grado di incertezza nel determinare se un’o­perazione sarà soggetta al vaglio della Commissione o meno e, per la prima volta, consente alla Commissione di analizzare operazioni non notificabili già completate. Non sorprende, quindi, che sin dal suo annuncio il nuovo approccio della Commissione abbia suscitato profonde polemiche [92]. Del resto, il nuovo orientamento in materia di rinvio ex art. 22 RECC si discosta da una serie di principi cardine su cui poggiava il regime di controllo delle concentrazioni fin dalla sua entrata in vigore, ossia: (i) soglie di notifica basate su dati di [continua ..]

2. Italia

Come anticipato, il 5 agosto 2022, dopo un travagliato iter parlamentare, il Parlamento italiano ha adottato la legge n. 118 recante “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (la “Legge Annuale”) [93]. La Legge, entrata in vigore il successivo 27 agosto 2022, apporta alcune importanti modifiche alla legge n. 287/1990 (recante la disciplina nazionale per la tutela della concorrenza), al fine tra l’altro di allineare ulteriormente la normativa italiana a quella di matrice europea, che è stata a sua volta oggetto negli anni di progressive modifiche (ad esempio per quanto attiene al test per la valutazione sostanziale delle concentrazioni, al trattamento delle imprese comuni e al calcolo del fatturato rilevante ai fini dell’obbligo di notifica di concentrazioni che riguardano banche o istituti finanziari). Una di queste modifiche ha introdotto nell’art. 16 della legge n. 287/1990 (relativo alla “Comunicazione delle concentrazioni”) un nuovo comma 1-bis che attribuisce al­l’AGCM il potere di richiedere – motivandola – la notifica di operazioni di concentrazione sotto soglia. La ratio di tale novità è stata individuata nella segnalazione al Governo del marzo 2021 (la “Segnalazione”) [94], in cui l’Autorità aveva auspicato un intervento del legislatore per rafforzare l’attuale sistema di controllo delle concentrazioni, evitando che operazioni sotto soglia potenzialmente problematiche potessero sfuggire al suo vaglio. Ciò in quanto il sistema tradizionalmente vigente, basato sulla “dimensione attuale” delle imprese, avrebbe rischiato di essere “inadeguato nel cogliere lo sviluppo in chiave prospettica delle imprese interessate dalle operazioni di concentrazione nonché nel prevenire la formazione di monopoli locali” [95]. Secondo l’AGCM, tale rischio sarebbe particolarmente concreto nella nuova economia digitale, per via del fenomeno sempre più diffuso di acquisizioni “da parte di grandi operatori di mercato, di potenziali futuri concorrenti” (c.d. “killer acquisitions”, ossia operazioni che coinvolgono piccole e medie imprese di recente creazione che, avendo ancora ricavi nulli o molto limitati, in genere non raggiungono le soglie di fatturato previste a livello tanto nazionale che europeo e che, pertanto, sfuggono sia [continua ..]

2.1. Il nuovo art. 16(1)-bis della legge n. 287/1990

Nel sistema previgente, le concentrazioni ricadevano nella competenza dell’Au­torità (e dovevano essere notificate preventivamente a quest’ultima) solo al superamento di due soglie cumulative di fatturato realizzato a livello nazionale dalle imprese coinvolte [97]. Per effetto delle novità introdotte dalla Legge Annuale, l’AGCM può oggi richiedere che le venga notificata un’operazione di concentrazione [98] che, pur non raggiungendo le soglie di fatturato summenzionate, soddisfa cumulativamente tre condizioni: (i) l’operazione deve superare una delle due soglie di fatturato previste dalla legge n. 287/1990, oppure il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate deve essere superiore a 5 miliardi di euro; (ii) l’operazione deve sollevare “concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative”; e (iii) non devono essere trascorsi “oltre sei mesi” dal perfezionamento dell’operazione. Se tali condizioni sono soddisfatte, l’Autorità può richiedere alle imprese interessate di notificare l’operazione di concentrazione “entro trenta giorni”. L’art. 16(1)-bis prevede altresì che l’AGCM definisca con proprio provvedimento le regole procedurali per l’applicazione della nuova disciplina. Infine, la nuova disposizione stabilisce che, in caso di omessa notifica delle operazioni di concentrazione che rispondono ai requisiti di cui sopra, si applicano le medesime sanzioni pecuniarie previste dall’art. 19(2) della legge n. 287/1990 per l’ipotesi in cui imprese non ottemperino agli obblighi di comunicazione preventiva di operazioni ‘sopra soglia’. Ai sensi di tale disposizione, l’Autorità può infliggere “sanzioni amministrative pecuniarie fino all’uno per cento del fatturato dell’anno precedente a quello in cui è effettuata la contestazione in aggiunta alle sanzioni eventualmente applicabili in base a quanto previsto dal comma 1” (ossia, in aggiunta alle eventuali sanzioni per inottemperanza al divieto di concentrazione).

2.2. La comunicazione dell’AGCM relativa all’applicazione del nuovo comma 1-bis

Il 13 dicembre 2022, a seguito di consultazione del mercato, l’Autorità ha adottato la Comunicazione con cui – in conformità con il dettato dell’art. 16 comma 1-bis della legge n. 287/1990 – definisce le regole procedurali per l’applicazione della nuova disciplina (la “Comunicazione”) [99]. La Comunicazione presenta profili di interesse non solo perché, come prescritto dalla novella legislativa, chiarisce taluni aspetti circa la procedura per l’esame delle concentrazioni sotto soglia, ma anche perché con essa l’AGCM ha espressamente colto l’occasione per fornire “alcuni chiarimenti sul relativo ambito di applicazione temporale e sostanziale” [100]. Come riconosciuto dalla stessa Autorità, in effetti, “[d]efinire con chiarezza l’ambito di applicazione del nuovo potere è particolarmente importante al fine di ridurre l’in­certezza giuridica che si potrebbe creare per le imprese che realizzano operazioni di concentrazione” [101]. Nel caso di specie, anche a seguito di alcuni correttivi introdotti dall’Autorità proprio ad esito della consultazione, l’obiettivo sembra raggiunto solo in parte. Con riguardo all’ambito di applicazione temporale della nuova disciplina, la Comunicazione richiama il principio, pacifico, per cui un’operazione di concentrazione “si intende perfezionata nel momento in cui si produce l’effetto di acquisizione del controllo” [102]. Nel caso di concentrazioni poste in essere mediante una sequenza negoziale complessa, il limite temporale massimo entro cui l’AGCM potrebbe esercitare il potere di richiedere la notifica di una concentrazione sotto soglia è quindi pari a “sei mesi dalla data di conclusione del contratto definitivo (c.d. closing), ovvero da quando si realizza il passaggio del controllo” [103]. Passando ai profili sostanziali, la Comunicazione precisa innanzitutto che la condizione cumulativa relativa al “concreto rischio per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante” sarà valutata dall’Autorità, circostanza peraltro anche questa scontata, “tenendo conto di tutte le caratteristiche rilevanti delle imprese interessate e dei mercati in cui operano”, tra cui ad esempio la struttura dei mercati, le caratteristiche degli [continua ..]

3. Simili previsioni in altri regimi di controllo delle operazioni di concentrazione

Le regole recentemente introdotte a livello europeo e italiano non costituiscono una novità isolata. Come anticipato, il dogma che vedeva i sistemi di controllo delle concentrazioni come meccanismi di puro intervento ex ante (in contrapposizione con gli interventi tipicamente ex post ex artt. 101 e 102 t.f.u.e.) pare definitivamente tramontato, a favore di una maggiore flessibilità e libertà di intervento che privilegia l’interesse verso un public enforcement sulle operazioni strutturali che tuteli maggiormente le dinamiche di concorrenza in alcuni comparti dell’economia. In effetti, meccanismi che consentono alle autorità di concorrenza di esaminare operazioni sotto soglia sono in realtà diffusi sia all’interno che all’esterno del SEE. I meccanismi in questione si differenziano tra loro non solo per quanto riguarda la frequenza con cui viene fatto ricorso a tale possibilità da parte delle autorità locali, ma anche sotto il profilo sostanziale, ad esempio per quanto concerne il termine entro cui le operazioni sotto soglia possono essere oggetto di analisi e le condizioni che fanno scattare un potenziale obbligo di notifica (o, a seconda dei casi, il potere dell’autorità nazionale di esaminare un’operazione). Tra le giurisdizioni europee dove si registra la presenza di simili regole vi è, ad esempio, la Germania, in cui l’introduzione di un meccanismo di revisione delle concentrazioni sotto soglia risale al gennaio 2021. In particolare, le modifiche apportate al regime di controllo delle concentrazioni hanno visto l’introduzione del potere – in capo all’ANC tedesca – di richiedere alle imprese la notifica delle future operazioni di concentrazione sotto soglia in determinati settori economici, laddove l’autorità disponga di “elementi oggettivamente verificabili” per ritenere che tali future operazioni avrebbero significativi effetti negativi sulla concorrenza nei settori in questione, nonché al ricorrere di talune condizioni relative al fatturato delle imprese coinvolte e alle quote di mercato detenute in tali settori [111]. È tuttavia previsto un limite significativo al potere di intervento dell’ANC, in quanto detto potere può essere esercitato solo previo completamento di un’indagine settoriale formale che copra almeno uno dei settori economici interessati dalla [continua ..]

4. Conclusioni: prospettive, implicazioni pratiche e questioni aperte

Le novità analizzate nelle sezioni che precedono (in particolare, in relazione alla nuova policy della Commissione cristallizzata negli Orientamenti e alla novella apportata dalla Legge Annuale nel sistema italiano di controllo delle concentrazioni) sollevano una serie di interrogativi ai quali, a questo stadio, è solo in parte possibile fornire una risposta [117]. Al netto del fatto che solo la prassi applicativa della Commissione (e, per quanto riguarda l’ordinamento nazionale, dell’AGCM) potrà aiutare a meglio individuare contorni e portata di tali coni d’ombra, è possibile individuare già ora alcuni macro-temi suscettibili di avere implicazioni pratiche significative per le imprese, nonché accennare alcune (possibili) risposte alle questioni che le novità in parola sembrano sollevare.

4.1. Potenziale ampiezza dei casi di operazioni sotto soglia analizzabili dalla Commissione e dall’AGCM

Una prima questione dubbia riguarda la possibile ampiezza del fenomeno dell’ana­lisi di concentrazioni sotto soglia, sia a livello europeo che in Italia. A giugno 2022, quando era ancora pendente dinanzi al Tribunale UE la decisione sulla causa Illumina/Commissione, un funzionario di alto grado della Commissione ha preannunciato che, laddove il Tribunale UE avesse avallato il nuovo orientamento delineato negli Orientamenti, quest’ultima avrebbe puntato a un’applicazione vigorosa e sistematica del meccanismo di rinvio ex art. 22 RECC, in special modo nei mercati caratterizzati da una significativa spinta all’innovazione. In particolare, si è fatto riferimento al fatto che la Commissione avrebbe monitorato in modo attivo i mercati al fine di individuare operazioni non soggette a obblighi di notifica che siano suscettibili di causare una riduzione significativa della concorrenza, incoraggiando in tali casi le ANC a operare rinvii. Va notato peraltro che, a settembre 2020, nell’annunciare l’imminente revisione della politica della Commissione in materia di rinvii ex art. 22 RECC, la Commissaria europea per la concorrenza Vestager aveva invece parlato di “a handful of mergers each year” quali possibili candidati per un revamping del meccanismo in questione [118]. Alla luce degli ultimi sviluppi descritti, tuttavia, è ragionevole ritenere che il fenomeno potrebbe assumere proporzioni ben più ampie, e che le richieste di rinvio non saranno limitate ai soli casi in cui la Commissione riceva passivamente segnalazioni da terzi (come è avvenuto nel caso Illumina/GRAIL), quantomeno nei settori menzionati negli Orientamenti (digital economy, settore pharma e, in generale, i mercati caratterizzati da forte spinta all’innovazione). Al netto di quello che sarà l’approccio prescelto dalla Commissione e dall’AGCM, saranno comunque molto più numerosi i casi in cui le imprese coinvolte in un’ope­razione di concentrazione saranno chiamate a valutare se l’operazione potrebbe essere una buona candidata per un rinvio ex art. 22 RECC o una richiesta di notifica.

4.2. Impatto del ‘fattore incertezza’ sulle decisioni strategiche delle imprese e sull’onere di condurre autonomamente una valutazione sostanziale ex ante delle operazioni di concentrazione

Le nuove regole introducono un grado di incertezza rispetto al fatto che operazioni di concentrazione ricadenti al di sotto delle soglie previste dai sistemi nazionali ed europeo di controllo delle concentrazioni possano essere soggette alla valutazione della Commissione e/o dell’AGCM. Tale incertezza è peraltro accresciuta dal fatto che tale valutazione potrebbe intervenire, come accennato, addirittura dopo il completamento dell’operazione [119]. A prescindere dall’approccio più o meno proattivo che la Commissione e l’AGCM potrebbero decidere di adottare, è ragionevole attendersi che le nuove regole avranno un impatto significativo sul processo decisionale delle imprese, addossando a queste ultime (e ai loro consulenti legali interni ed esterni) l’onere di condurre un’attenta analisi delle probabilità che il rischio di rinvio o di una richiesta di notifica si possa concretizzare. A sua volta, tale analisi implicherà la necessità di effettuare scelte strategiche complesse e delicate (su cui v. infra, par. 4.3). Tutto ciò con ovvie ricadute sotto il profilo delle risorse (tempo, costi) da allocare a tale esercizio. In effetti, verosimilmente, non sarà agevole prevedere la probabilità che un’opera­zione possa essere soggetta all’applicazione dei nuovi meccanismi. Come è noto, l’ana­lisi delle concentrazioni è per definizione prospettica, dovendo intercettare i plausibili effetti futuri che l’operazione potrebbe avere sulle dinamiche concorrenziali del mercato. Tale analisi può essere quindi particolarmente complessa e ricca di variabili incognite, prestandosi molto più che nei casi di intese e abusi di dominanza a valutazioni discrezionali degli elementi di natura qualitativa e quantitativa a disposizione. Nel caso di operazioni sotto soglia, tali difficoltà possono essere ancora maggiori, posto che è ben possibile che la target che non generi ad esempio alcun fatturato, o sia destinata a operare in un segmento ancora inesplorato di mercato, con la conseguenza che mancherebbero del tutto dati quantitativi, storici ed attuali, su cui fondare l’analisi. Sul punto, il precedente Illumina/GRAIL suggerisce poi che il criterio sostanziale che governa il meccanismo del rinvio ex art. 22 RECC (in base al quale l’operazione deve “incidere sugli scambi tra gli Stati [continua ..]

4.3. Strategie a disposizione delle imprese

Venendo alle opzioni concretamente a disposizione delle imprese rispetto alla strategia da adottare in caso di concentrazioni sotto soglia che potrebbero essere candidate per un’analisi da parte della Commissione o dell’AGCM, si tratta – come visto sopra – di disegnare un piano che possa assicurare, per quanto possibile, certezza giuridica rispetto alla tenuta dell’operazione, mitigando il rischio di uno scrutinio ex post da parte delle autorità (e, in casi estremi, di una valutazione negativa che potrebbe portare addirittura all’obbligo di “unscramble the omelette”). In tale contesto, un primo elemento da considerare è che né gli Orientamenti, né le modifiche introdotte dalla Legge Annuale nell’ordinamento italiano introducono un obbligo espresso per le imprese di interagire con le autorità di concorrenza. Di conseguenza, una prima opzione astrattamente prospettabile è quella di portare avanti l’operazione senza ingaggiare alcun dialogo con le competenti autorità di concorrenza, confidando nel fatto che l’operazione possa sfuggire al radar di queste ultime e/o nella possibilità di riuscire a confezionare argomenti convincenti, da spendere nel caso queste ultime si facessero vive, circa l’assenza dei presupposti per un rinvio (o richiesta di notifica). Tale approccio potrebbe essere più indicato nel caso di operazioni dalla portata (e impatto) geograficamente più circoscritta, per la semplice ragione che si può presumere che questi casi avranno una copertura mediatica più limitata e, quindi, potrebbero presentare un minore rischio di detection (anche se, pure in questi casi il rischio di eventuali segnalazioni di terzi non può essere escluso). In ogni caso, laddove si percorresse questa strada, sarebbe prudente evitare di accelerare la concreta implementazione della stessa nei primi sei mesi dopo il closing, poiché non potrebbe escludersi il rischio di un interessamento ex post delle autorità. La seconda opzione, che sembrerebbe astrattamente caldeggiata sia dagli Orientamenti [122] che dalla Comunicazione [123], sarebbe quella di essere trasparenti e proattivi, instaurando un dialogo con le autorità che potrebbero avere un interesse a esercitare il proprio potere di esaminare l’operazione sotto soglia. Rispetto all’opzione precedente, [continua ..]

4.4. Allocazione dei casi sotto soglia tra la Commissione e l’AGCM

Un’altra questione interessante attiene all’allocazione dei casi di concentrazioni sotto soglia tra le diverse autorità astrattamente competenti. È infatti pacifico che in questi casi i tradizionali criteri di fatturato che definiscono in maniera “matematica” la giurisdizione delle autorità in materia di controllo delle concentrazioni non possono venire in aiuto. La risposta potrebbe essere rinvenuta nel rispettivo ambito di applicazione delle regole europee e nazionali. È chiaro, in effetti, che le prime mirano a consentire alla Commissione di analizzare i casi suscettibili di avere effetti sovranazionali, mentre le regole nazionali riguardano piuttosto casi di operazioni che potrebbero spiegare effetti “nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante”. Si tratterebbe, quindi, di utilizzare come criterio guida il possibile impatto geografico di un’operazione. Anche in tale ottica, come già osservato, è verosimile che l’Autorità lascerà alla Commissione l’analisi delle operazioni sotto soglia rientranti nell’alveo delle c.d. killer acquisitions per concentrarsi piuttosto sulle concentrazioni suscettibili di avere effetti sulla concorrenza a livello locale. Un tema parzialmente diverso attiene alla possibile sovrapposizione di interventi tra Commissione e ANC. È infatti chiaro, come dimostrato dal precedente Meta/Kustomer, che in linea di principio la giurisdizione della Commissione ex art. 22 RECC non esclude la possibilità per un’ANC di ritenere sussistente anche la propria giurisdizione sulla medesima operazione (evitando di operare un rinvio). Gli stessi Orientamenti, in proposito, danno conto del fatto che “una circostanza in cui l’operazione sia già stata notificata in uno o più Stati membri che non hanno richiesto un rinvio o non vi hanno aderito può costituire un fattore che gioca contro l’accettazione del rinvio”, sottolineando però che “la Commissione deciderà in base a tutte le circostanze pertinenti, tra cui […] l’entità del danno potenziale e l’estensione geografica dei mercati rilevanti” [124]. Non è ancora chiaro se interverranno, nel tempo, meccanismi di raccordo per evitare il rischio che una stessa operazione sia soggetta al controllo contemporaneo della Commissione (con riguardo alle [continua ..]

4.5. Impugnabilità della decisione dell’Autorità di richiedere la notifica di un’ope­razione sotto soglia

Per quanto manchi, in ambito nazionale (a differenza di quanto è già accaduto a livello UE con la Sentenza Illumina/GRAIL), una prassi applicativa circa l’impugnabilità di una decisione dell’AGCM di richiedere la notifica di un’operazione sotto soglia, la soluzione a tale questione sembra pacificamente positiva. Una decisione di questo tipo crea di fatto un obbligo per le imprese coinvolte in un’operazione sotto soglia di notificarla all’Autorità, e dunque è suscettibile di “incidere immediatamente sulla posizione giuridica” delle imprese interessate: tale elemento pare sufficiente per ritenere integrato il requisito dell’interesse a ricorrere [125]. Altra (e ben più delicata) questione attiene invece all’opportunità di adottare una simile strategia, nella prospettiva delle imprese destinatarie di una decisione con cui l’Autorità richieda la notifica di un’operazione sotto soglia. Ciò sotto diversi profili. Sotto un primo profilo, nel quadro del giudizio di impugnazione, il giudice amministrativo sarebbe chiamato ad accertare il ricorrere dei presupposti di cui all’art. 16(1)-bis della legge n. 287/1990. Se tale valutazione può essere relativamente immediata laddove si tratti di verificare che siano soddisfatte le soglie di fatturato indicate da tale norma o che non sia superato il limite temporale di sei mesi dal perfezionamento dell’opera­zione, ben più complesso sarebbe l’accertamento del ricorrere del presupposto sostanziale dettato dal comma 1-bis, ossia che l’operazione sollevi “concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale, o in una sua parte rilevante, tenuto anche conto degli effetti pregiudizievoli per lo sviluppo e la diffusione di imprese di piccole dimensioni caratterizzate da strategie innovative”. L’attuale configurazione del giudizio amministrativo in ambito nazionale è in effetti poco adatta allo svolgimento di analisi economiche complesse come quella che si porrebbe nel caso di specie. Le difficoltà sarebbero ulteriormente acuite dal fatto che le ricorrenti dovrebbero dimostrare (e il giudice valutare) l’assenza di un impatto sulla concorrenza dell’operazione senza poter contare su un’analisi effettuata in tal senso dall’AGCM, se non nei limiti di quanto richiesto ai fini dell’adozione di [continua ..]

4.6. Impatto sulla negoziazione e stesura degli accordi relativi alla concentrazione

Le nuove regole avranno un impatto pratico anche all’atto della negoziazione degli accordi. In effetti, nella misura in cui non è possibile individuare con certezza tutte le giurisdizioni in cui l’operazione deve (o può) essere notificata al fine di ricevere l’autorizzazione da parte delle autorità competenti, si aggiunge un elemento di complessità nella definizione degli accordi. Per fare un esempio pratico, le nuove regole avranno verosimilmente un impatto sulla stesura delle clausole che governano le condizioni sospensive del perfezionamento di un’operazione (c.d. “condition precedent”). Sinora – al netto di talune complessità specifiche, legate ad esempio a certi settori industriali o all’apprezzamento di alcuni criteri legati ad esempio al superamento di soglie di quote di mercato – era sostanzialmente possibile identificare tutte le giurisdizioni rilevanti. Alla luce dei nuovi poteri della Commissione e dell’AGCM, nei casi potenzialmente soggetti alle stesse non sarà agevole identificare tutte le autorità potenzialmente competenti a rivedere l’operazione. Per quanto concerne l’Italia, stante l’indicazione delle tempistiche entro cui l’Au­torità si impegna a informare le parti circa l’intenzione di chiedere la notifica di un’o­perazione sotto soglia volontariamente comunicatale, in concreto la stesura delle condition precedent potrebbe essere modulata in modo simile a quanto già avviene solitamente per le operazioni “sopra soglia” e dunque soggette a notifica. Un altro esempio è la clausola c.d. “hell or high water”, con la quale l’acquirente si impegna a portare avanti l’operazione a prescindere da eventuali sviluppi negativi derivanti, ad esempio, dal processo di autorizzazione dinanzi alle autorità antitrust competenti (che potrebbero in ipotesi imporre la dismissione di parti del business oggetto di acquisizione). Nel nuovo scenario risultante dalle regole descritte, al rischio derivante da possibili ostacoli al processo di clearance dinanzi alle autorità antitrust delle giurisdizioni in cui l’operazione è soggetta a un obbligo di notifica, si aggiunge un ulteriore fattore di rischio difficile da calcolare in anticipo, in relazione alla possibilità che l’operazione finisca nel mirino di (ulteriori) [continua ..]

4.7. Applicazione degli artt. 101 e 102 t.f.u.e. (e dei corrispondenti artt. 2 e 3, legge n. 287/1990) alle concentrazioni, in particolare quelle sotto soglia

La possibilità di rinvio alla Commissione ex art. 22 RECC di concentrazioni che non rientrano negli obblighi di notifica a livello nazionale, combinata al nuovo potere introdotto dalla Legge Annuale in capo all’AGCM di richiedere la notifica di operazioni sotto soglia, consente di estendere ulteriormente la portata del controllo delle concentrazioni nei casi che potrebbero comunque risultare problematici sul piano concorrenziale a prescindere da un obbligo formale di notifica. Da queste novità parrebbe potersi derivare che, quando si tratta di concentrazioni, le regole applicabili debbano restare quelle specifiche disegnate per il loro controllo. Tuttavia, recenti orientamenti giurisprudenziali, sia a livello UE che nazionale, mettono in dubbio che da ciò possa discendere un’ulteriore compressione dello spazio per un’ap­plicazione [126] degli artt. 101 e 102 t.f.u.e. [127] (e delle corrispondenti norme della legge n. 287/1990) alle concentrazioni, in particolare nel caso di fenomeni sotto soglia. In Italia, la questione è stata affrontata dapprima da una recente pronuncia del Tribunale Amministrativo Regionale (“TAR”) per il Lazio [128], resa in merito a un’istrut­toria con cui l’Autorità aveva accertato (e sanzionato) un presunto abuso di posizione dominante da parte del Gruppo TicketOne nel mercato italiano della vendita di biglietti per eventi live di musica leggera [129]. In particolare, l’Autorità aveva sostenuto che l’abuso di posizione dominante sarebbe stato realizzato anche attraverso alcune operazioni di concentrazione (sotto soglia sia a livello UE che nazionale) con le quali il Gruppo TicketOne, attivo in Italia nel mercato del ticketing, si era integrato verticalmente nel mercato della promozione di eventi musicali live. Pronunciandosi sulla vicenda, il TAR ha chiarito che l’Autorità non può valutare le operazioni di concentrazione in base all’art. 102 t.f.u.e., anche se si tratta di concentrazioni sotto soglia. Questo per la semplice ragione che il diritto antitrust nazionale e dell’Unione europea dedicano una disciplina ad hoc alle concentrazioni, e identificano come operazioni “rilevanti ai fini del diritto della concorrenza […] quelle che comportano la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante, così riducendo in modo sostanziale e durevole la [continua ..]

NOTE